Valg af lov

Når en domstol udøver sin kompetence til at afgøre en sag med udenlandske elementer, anvender domstolen sin egen procesret på gennemførelsen af sagen for den. Med hensyn til sagens realitet kan retten imidlertid anvende sin egen materielle ret eller ej. Dette er spørgsmålet om lovvalg, og det besvares af værnetingets lovvalgsregler, som kan være fastsat ved lov (som i de fleste civilretlige systemer) eller ved retspraksis (som i de fleste common law-systemer, herunder i USA). Disse regler kan enten henvise til loven i domsstaten eller til loven i en anden stat, bl.a. afhængigt af de enkelte staters relevante kontakter med sagen. I erstatningssager kan disse regler f.eks. pege på den stat, hvor den skadelige handling blev begået (lex loci delicti) eller hvor skaden skete (lex loci damni), i kontraktsager på den stat, hvor kontrakten blev indgået (lex loci contractus), og i sager vedrørende fast ejendom på den stat, hvor ejendommen er beliggende (lex rei sitae).

De ovennævnte regler er typiske for det, der normalt betegnes som et traditionelt lovvalgssystem. I det meste af det tyvende århundrede blev disse regler og andre lignende regler mere eller mindre ensartet fulgt i de fleste lande. Disse regler lægger stor vægt på at skabe sikkerhed og forudsigelighed ved valget af lovvalg, og de giver kun lidt plads til et skøn fra domstolenes side. Som ovenstående eksempler illustrerer, giver disse regler ingen præference til domstolsstaten, og de tilstræber faktisk at skabe international eller mellemstatslig ensartethed, dvs. at gøre det mere sandsynligt, at hver enkelt sag mellem flere stater vil blive reguleret af den samme lov, uanset hvor sagen behandles. Valget af gældende lov er ikke baseret på indholdet af de involverede staters love, men snarere på disse staters territoriale eller andre kontakter med den pågældende sag. Når først en stat er fundet at have den forudbestemte kontakt, f.eks. skadestedet, anvendes denne stats lov næsten automatisk og – bortset fra nogle få begrænsede undtagelser – uanset dens indhold, dens underliggende politik eller den materielle kvalitet af det resultat, som en sådan anvendelse fører til. Faktisk er formålet med den traditionelle lovvalgsproces ikke formodet at sikre et materielt retfærdigt resultat (materiel retfærdighed), men snarere at sikre anvendelsen af den geografisk hensigtsmæssige lov (konfliktretfærdighed).

Traditionelle lovvalgsregler som dem, der er beskrevet ovenfor, følges fortsat i mange lande, herunder i omkring et dusin stater i USA. I 1960’erne opstod der imidlertid en bevægelse i USA, som er blevet karakteriseret som en konfliktrevolution, og som syntes at forkaste både reglerne og målene for den traditionelle lovvalgsproces. I det mindste i forbindelse med erstatnings- og kontraktkonflikter (som er de mest talrige) blev de på forhånd fastlagte lovvalgsregler opgivet til fordel for forskellige fremgangsmåder, som, selv om de på mange måder er forskellige, afviser tanken om på forhånd at vælge den lov, der skal anvendes på grundlag af en enkelt territorial kontakt, og i stedet overlader valget til retten fra sag til sag. Valget skal baseres på flere kontakter og faktorer, såsom indholdet af de modstridende materielle love og deres underliggende politikker, de involverede staters formodede interesser eller krav på at anvende deres respektive love og den materielle kvalitet af det resultat, som den valgte lov vil give i den enkelte sag.

Parallelle bevægelser er også dukket op i andre lande, men ingen steder med samme intensitet. F.eks. synes de europæiske systemer nu mere villige end tidligere til at overlade domstolene en vis grad af fleksibilitet i valget af den lov, der skal anvendes, til domstolene. Selv om de fleste af disse systemer stadig er baseret på lovbestemte lovvalgsregler, er de regler, der er vedtaget i de sidste fire årtier, “blødere” end reglerne fra den foregående æra. For eksempel baserer nogle af disse regler valget af lovvalg ikke på en enkelt territorial kontakt, men snarere på flere kontakter, som normalt beskrives ved udtrykket “stærkeste” eller “nærmeste tilknytning”, mens andre regler indeholder klausuler, der bemyndiger domstolene til at afvige fra den på forhånd udpegede lov under passende omstændigheder, afhængigt af den enkelte sags behov. Nogle af disse træk kan ses i EU’s “Rom I”- og “Rom II”-forordninger, som fastsætter loven for henholdsvis kontraktlige og ikke-kontraktlige forpligtelser.

Som følge af ovenstående bevægelser er lovvalgsprocessen i begyndelsen af det 21. århundrede mere fleksibel, mindre forudsigelig og mere etnocentrisk, end den var blot en generation tidligere. Muligheden for, at forumstaten vil anvende sin egen lov på de fleste sager mellem flere stater, der afgøres af dens domstole, er nu større end i en stor del af det foregående århundrede, især i USA. Dette øger til gengæld muligheden for, at en given sag vil blive reguleret af en anden lov, afhængigt af hvor den behandles, og dette forstærker igen det incitament til forum shopping, der er beskrevet tidligere.

Men mens de nationale konfliktsystemer gradvist er blevet divergerende i de fleste henseender, er de også blevet konvergerende i mindst én vigtig henseende. De fleste af dem anerkender nu princippet om partsautonomi, som giver de kontraherende parter mulighed for på forhånd at aftale, hvilken lov der skal gælde for tvister, der opstår i forbindelse med deres forhold. Selv om dette er et gammelt princip, hvis oprindelse kan spores så langt tilbage som til det gamle Grækenland, har det haft en broget historie gennem århundrederne. I anden halvdel af det 20. århundrede fik partsautonomi imidlertid status af et universelt princip og er nu sanktioneret i en eller anden form i de fleste lande i verden. Faktisk har nogle af disse lande udvidet dette princip ud over almindelige kontrakter og gjort det tilgængeligt for ægtepagter, andre familieretlige aftaler og endog ensidige juridiske handlinger såsom testamenter.

Anvendelsen af en lovvalgsklausul, især når den kombineres med en værnetingsklausul eller en voldgiftsklausul, kan give parterne et minimum af forudsigelighed. Dette er en god modgift mod den usikkerhed, der opstår som følge af de ovenfor beskrevne bevægelser. Denne modgift kan dog kun virke i nogle tilfælde. F.eks. kan princippet om partsautonomi ikke anvendes i sager som f.eks. erstatningsretlige sager, hvor parterne ikke er parter i et allerede eksisterende forhold. For det andet er dette princip ganske vist anerkendt i de fleste lande, men det er også underlagt adskillige begrænsninger og undtagelser, som varierer fra land til land. Der er således fortsat mulighed for, at lovvalgsklausuler kan håndhæves i nogle lande, men ikke i andre lande, sammen med muligheden for et forskelligt resultat afhængigt af, hvor sagen er ført.