Elección de la ley
Cuando un tribunal ejerce su jurisdicción para resolver un caso con elementos extranjeros, el tribunal aplica su propio derecho procesal para la realización de los procedimientos ante él. Sin embargo, con respecto al fondo del asunto, el tribunal puede o no aplicar su propio derecho sustantivo. Esta es la cuestión de la elección del derecho y se responde con las normas de elección del derecho del foro, que pueden establecerse legislativamente (como en la mayoría de los sistemas de derecho civil) o a través de los precedentes judiciales (como en la mayoría de los sistemas de derecho común, incluidos los de Estados Unidos). Estas normas pueden apuntar a la ley del Estado del foro o a la ley de otro Estado, dependiendo, entre otras cosas, de los contactos pertinentes de cada Estado con el caso. Por ejemplo, en los casos de responsabilidad civil, estas normas pueden remitir al Estado en el que se cometió el delito (lex loci delicti) o en el que se produjo el daño (lex loci damni), en los casos de contratos al Estado en el que se celebró el contrato (lex loci contractus) y, en los casos de bienes inmuebles, al Estado en el que se encuentra la propiedad (lex rei sitae).
Las normas anteriores son típicas de lo que suele denominarse un sistema tradicional de elección de ley. Durante gran parte del siglo XX, estas normas y otras similares se siguieron de manera más o menos uniforme en la mayoría de los países. Estas normas dan mucha importancia a la seguridad y la previsibilidad en la elección de la ley aplicable, dejando poco margen a la discreción judicial. Como ilustran los ejemplos anteriores, estas normas no dan preferencia al Estado del foro y, de hecho, aspiran a producir una uniformidad internacional o interestatal, es decir, a hacer más probable que cada caso multiestatal se rija por la misma ley independientemente del lugar donde se litigue el caso. La elección de la ley aplicable no se basa en el contenido de las leyes de los Estados implicados, sino en los contactos territoriales o de otro tipo de esos Estados con el caso en cuestión. Una vez que se determina que un Estado tiene el contacto predesignado, por ejemplo, el lugar del perjuicio, la ley de ese Estado se aplica casi automáticamente y -salvo algunas excepciones limitadas- con independencia de su contenido, su política subyacente o la calidad sustantiva del resultado que produce dicha aplicación. De hecho, se supone que el objetivo del proceso tradicional de elección de la ley no es garantizar un resultado sustantivamente justo (justicia material), sino garantizar la aplicación de la ley espacialmente apropiada (justicia de conflictos).
Las normas tradicionales de elección de la ley como las descritas anteriormente se siguen aplicando en muchos países, incluyendo una docena de estados de los Estados Unidos. Sin embargo, en la década de 1960, surgió en Estados Unidos un movimiento que se ha caracterizado como una revolución de los conflictos, y que parecía rechazar tanto las normas como los objetivos del proceso tradicional de elección de la ley. Al menos en los conflictos extracontractuales y contractuales (que son los más numerosos), se abandonaron las normas preconcebidas de elección de la ley en favor de diversos enfoques que, aunque diferentes en muchos aspectos, rechazan la noción de preselección de la ley aplicable sobre la base de un único contacto territorial y, en su lugar, dejan que la selección la haga el tribunal caso por caso. La elección debe basarse en múltiples contactos y factores, como el contenido de las leyes sustantivas en conflicto y sus políticas subyacentes, los presuntos intereses o reclamaciones de los Estados implicados para aplicar sus respectivas leyes, y la calidad sustantiva del resultado que la ley elegida producirá en el caso individual.
También han aparecido movimientos paralelos en otros países, aunque en ningún caso con la misma intensidad. Por ejemplo, los sistemas europeos parecen ahora más dispuestos que en el pasado a confiar a los tribunales un cierto grado de flexibilidad en la elección de la ley aplicable. Aunque la mayoría de estos sistemas todavía se basan en normas legales de elección de la ley, las normas promulgadas en las últimas cuatro décadas son más «suaves» que las de la época anterior. Por ejemplo, algunas de estas normas no basan la elección de la ley aplicable en un único contacto territorial, sino en múltiples contactos, normalmente descritos por la frase «más fuerte» o «conexión más estrecha», mientras que otras normas contienen cláusulas que autorizan a los tribunales a desviarse de la ley predesignada en circunstancias apropiadas, dependiendo de las necesidades del caso particular. Algunas de estas características pueden verse en los Reglamentos «Roma I» y «Roma II» de la Unión Europea, que establecen la ley que rige las obligaciones contractuales y extracontractuales, respectivamente.
Como resultado de los movimientos mencionados, el proceso de elección de la ley a principios del siglo XXI es más flexible, menos predecible y más etnocéntrico de lo que era sólo una generación antes. La posibilidad de que el Estado del foro aplique su propia ley a la mayoría de los casos multiestatales resueltos por sus tribunales es ahora mayor que en gran parte del siglo anterior, especialmente en Estados Unidos. A su vez, esto aumenta la posibilidad de que un caso determinado se rija por una ley diferente en función del lugar en el que se litigue, lo que a su vez refuerza el incentivo para la búsqueda del foro más favorable descrito anteriormente.
Sin embargo, aunque los sistemas de conflictos nacionales han ido divergiendo gradualmente en la mayoría de los aspectos, también han ido convergiendo en al menos un aspecto importante. La mayoría de ellos reconocen ahora el principio de la autonomía de la voluntad, que otorga a las partes contratantes la facultad de acordar de antemano la ley que regirá los litigios derivados de su relación. Aunque se trata de un principio antiguo cuyo origen se remonta a la antigua Grecia, ha tenido una historia accidentada a lo largo de los siglos. Sin embargo, en la segunda mitad del siglo XX, la autonomía de las partes adquirió el estatus de principio universal y ahora es sancionada de una u otra forma por la mayoría de los países del mundo. De hecho, algunos de estos países han ampliado este principio más allá de los contratos ordinarios y lo han hecho extensivo a los acuerdos matrimoniales, a otros acuerdos de derecho de familia e incluso a los actos jurídicos unilaterales, como los testamentos.
El uso de una cláusula de elección de foro, especialmente cuando se combina con una cláusula de elección de foro o una cláusula de arbitraje, puede proporcionar a las partes un mínimo de previsibilidad. Este es un buen antídoto contra la incertidumbre generada por los movimientos descritos anteriormente. Sin embargo, este antídoto sólo puede funcionar en algunos casos. Por ejemplo, el principio de la autonomía de la voluntad no está disponible en casos como los agravios, en los que los litigantes no son partes de una relación preexistente. En segundo lugar, aunque este principio está reconocido en la mayoría de los países, también está sujeto a varias limitaciones y excepciones que difieren de un país a otro. Por lo tanto, sigue existiendo la posibilidad de que las cláusulas de elección de ley se apliquen en algunos países pero no en otros, junto con la posibilidad de un resultado diferente según el lugar donde se litigue el caso.