Las personas con antecedentes penales (más de 70 millones en Estados Unidos) tienen dificultades para conseguir un trabajo después de pagar sus deudas con la sociedad. En un esfuerzo por dar a los ex delincuentes una oportunidad justa de conseguir trabajo, un número creciente de ciudades, condados y estados están aprobando leyes de contratación justa.

Las leyes de contratación justa, comúnmente conocidas como leyes de «prohibición de la caja» o políticas de contratación justa, han sido adoptadas en 150 ciudades y condados, y en 33 estados desde 2009. La intención del creciente movimiento de prohibición de la casilla es retrasar la investigación de los antecedentes penales (la casilla que los solicitantes marcan o no marcan) hasta más adelante en el proceso de contratación para permitir que los ex delincuentes tengan la oportunidad de presentar sus verdaderas calificaciones para los puestos de trabajo, y para que los empleadores consideren sus solicitudes a la luz de esas calificaciones, sin que los antecedentes penales perjudiquen el proceso.

Hoy en día, más de tres cuartas partes de la población estadounidense vive en una jurisdicción con políticas de contratación justa.¹

Aunque la eliminación de la casilla de los formularios de solicitud de empleo es un aspecto de las leyes de contratación justa, hay muchos aspectos de estas políticas que los empresarios deben tener en cuenta.

Tres de las ciudades más grandes del país han aprobado leyes de oportunidad justa, y las políticas son a menudo emuladas:

Ordenanza de oportunidad justa de San Francisco: Tal y como se aprobó en 2014, la Ordenanza de Oportunidad Justa de San Francisco se aplicaba a todas las empresas de la ciudad con 20 o más empleados; una revisión de octubre de 2018 amplía la ley a todas las empresas con cinco o más empleados.

Iniciativa de Oportunidad Justa de Contratación de Los Ángeles: La ley de oportunidad justa de Los Ángeles entró en vigor en enero de 2017, y se considera una de las medidas de prohibición de la caja más completas del país. Al igual que la Ordenanza de Oportunidad Justa de San Francisco, establece sanciones para los empleadores de 500 dólares por el primer incumplimiento; 1.000 dólares por una segunda infracción; y 2.000 dólares por infracciones posteriores.

Ley de Oportunidad Justa de la ciudad de Nueva York: La Ley de Oportunidad Justa de la ciudad de Nueva York se aprobó en 2015. La ley se extiende tanto a los empleadores públicos como a los privados; prohíbe los anuncios que digan «se requiere verificación de antecedentes» o «no hay delitos»; y prohíbe las preguntas sobre antecedentes penales durante el proceso de entrevista de trabajo.

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Requisitos típicos de las leyes de contratación justa

Los detalles de las leyes de prohibición de la caja varían según la jurisdicción. Algunas sólo se aplican a la contratación para puestos del sector público, mientras que otras se extienden a todos los empleadores, públicos y privados. Algunas eximen a las empresas con menos de un determinado número de empleados (cinco, diez, veinte, etc.). Pero la mayoría de las leyes que prohíben el uso de la caja comparten las siguientes disposiciones:

• Las empresas contratantes no deben preguntar sobre los antecedentes penales de un solicitante ni realizar ninguna comprobación de los mismos hasta que hayan considerado las cualificaciones del candidato para un puesto.
• Los empleadores pueden realizar consultas sobre los antecedentes penales sólo después de haber decidido que un candidato es apto para un puesto. Algunas jurisdicciones permiten la comprobación de los antecedentes sólo como parte de una oferta de empleo condicional, es decir, con el entendimiento de que al candidato se le ofrecerá el trabajo una vez que haya completado con éxito la comprobación de los antecedentes.
• Si las condenas o el encarcelamiento aparecen en una comprobación de los antecedentes, muchas leyes de prohibición de la caja prohíben a los empleadores utilizar ese hecho por sí solo como motivo para negarse a contratar a un candidato. Los empresarios deben considerar la naturaleza del delito y si entra en conflicto con los requisitos del trabajo en cuestión. (Los requisitos legales específicos pueden invalidar estos requisitos, como las leyes que prohíben a las personas condenadas por herir a los niños trabajar en escuelas o guarderías, y la prohibición de que los proveedores de atención sanitaria contraten a personas incluidas en una lista de sanciones médicas.)
• Si un empleador considera que la comprobación de los antecedentes penales es un motivo para negarse a contratar a un solicitante, el empleador debe informar al candidato, por escrito, de lo que, en concreto, considera que es el factor que rompe el trato en el historial del solicitante. A continuación, el candidato debe tener la oportunidad de corregir cualquier inexactitud en los resultados y abordar directamente las preocupaciones del empleador en una respuesta por escrito. La oportunidad de subsanar errores pasados es uno de los pasos de «oportunidad justa» que dan nombre a estas medidas.
• Muchos estados, ciudades y condados con leyes de prohibición de la caja exigen a los empleadores que utilicen formularios o un lenguaje específico a la hora de notificar a los candidatos los hallazgos de sus comprobaciones de antecedentes penales, y que expliquen el proceso de respuesta a dichos hallazgos.

Los empleadores que no cumplen con las leyes de contratación de oportunidad justa están sujetos a sanciones civiles que van de cientos a miles de dólares por incidente. El incumplimiento también puede exponer a los empleadores a demandas por contratación injusta. Para obtener una lista completa de jurisdicciones con directrices detalladas sobre la prohibición de la caja, visite goodhire.com/ban-the-box-guide.

¿Funcionan las leyes de contratación por oportunidad justa?

Dado que las leyes de contratación por oportunidad justa son relativamente nuevas, no hay pruebas concluyentes sobre su eficacia. Los estudios académicos realizados hasta la fecha ofrecen opiniones contradictorias, pero ofrecen algunas bases para el optimismo:

Un estudio realizado en 2016 por las economistas Amanda Agan y Sonja Starr descubrió que los empleadores respondían con menos frecuencia a las solicitudes de empleo de candidatos con nombres que suenan tradicionalmente como afroamericanos después de que se promulgaran las leyes de prohibición de la caja que antes.² Eso llevó a los autores a concluir que las leyes de prohibición de la caja pueden tener un efecto contraproducente involuntario, impulsando a los empleadores a evitar candidatos afroamericanos debido al porcentaje desproporcionadamente alto de afroamericanos con antecedentes penales.

Una crítica de 2016 a las conclusiones de Agan/Starr reconocía la posibilidad de cierto sesgo de los empleadores que vincula a los candidatos afroamericanos con la presunción de antecedentes penales.Sin embargo, los autores Maurice Emsellem y Beth Avery descubrieron que la contratación real de candidatos con antecedentes penales (en contraposición a las devoluciones de solicitudes) indica que las leyes de prohibición de la caja están teniendo éxito a la hora de ayudar a los ex delincuentes a encontrar trabajo.

Quizás lo más alentador es que un estudio reciente descubrió que las leyes de prohibición de la caja aumentaron en casi un 40% la probabilidad de que los ex delincuentes sean contratados para trabajos en el sector público.4

Responsabilidad adicional y más oportunidades

Las leyes de contratación por oportunidad justa imponen, sin duda, exigencias adicionales a las empresas contratantes, especialmente a las que operan en varios lugares donde los requisitos de cumplimiento de la oportunidad justa pueden variar o no existir en absoluto. (Esto también afecta a los servicios profesionales de comprobación de antecedentes, como GoodHire, que deben estar al tanto de los requisitos de cumplimiento en las comunidades de todo el país). Pero si la tendencia continúa, y más estados adoptan leyes de prohibición de la caja, es probable que este «efecto mosaico» disminuya. California es un buen ejemplo; una medida de prohibición de la caja a nivel estatal que entró en vigor en 2018 se solapa en gran medida con las ordenanzas vigentes en San Francisco y Los Ángeles.

Las leyes de prohibición de la caja también imponen importantes responsabilidades a los solicitantes de empleo que tienen antecedentes penales. Al mismo tiempo que dan lo mejor de sí mismos cuando solicitan un empleo, los ex delincuentes deben prever que sus antecedentes saldrán a relucir en algún momento del proceso de contratación, y deben estar preparados para abordar sus errores pasados de forma directa, con las garantías adecuadas sobre su valor como empleado. (La realización de una autocomprobación de antecedentes puede ser una preparación eficaz para abordar la información que verá la empresa contratante.)

Integradas adecuadamente en el proceso de contratación, las leyes de contratación con igualdad de oportunidades pueden ofrecer tanto a los solicitantes como a las empresas contratantes una valiosa oportunidad. Los empleadores pueden evaluar a candidatos cualificados que, de otro modo, habrían pasado por alto, y los ex delincuentes obtienen la segunda oportunidad que necesitan para dar un giro a sus vidas. Dado que hay pruebas sólidas de que el aumento de las oportunidades de empleo para los ex delincuentes reduce la reincidencia, la prohibición de la caja parece un enfoque que vale la pena seguir.

¹ https://www.nelp.org/publication/ban-the-box-fair-chance-hiring-state-and-local-guide/

² «Ban the Box, Criminal Records, and Statistical Discrimination: A Field Experiment», por Amanda Y. Agan y Sonja B. Starr (14 de junio de 2016). U of Michigan Law & Econ Research Paper No. 16-012.

³ «Racial Profiling in Hiring: A Critique of New ‘Ban the Box’ Studies», por Maurice Emsellem y Beth Avery, National Employment Law Project policy brief, agosto de 2016.

4 «Ban the Box, Convictions, and Public Sector Employment » por Terry-Ann Craigie (27 de enero de 2017).