Choix du droit
Lorsqu’un tribunal exerce sa compétence pour juger une affaire comportant des éléments d’extranéité, il applique son propre droit procédural au déroulement de la procédure devant lui. En revanche, en ce qui concerne le fond de l’affaire, le tribunal peut appliquer ou non son propre droit matériel. Il s’agit de la question du choix de la loi applicable, à laquelle répondent les règles de choix de la loi du for, qui peuvent être établies par la loi (comme dans la plupart des systèmes de droit civil) ou par la jurisprudence (comme dans la plupart des systèmes de common law, y compris ceux des États-Unis). Ces règles peuvent renvoyer soit à la loi de l’État du for, soit à la loi d’un autre État, en fonction, entre autres, des contacts pertinents de chaque État avec l’affaire. Par exemple, dans les cas de délits, ces règles peuvent pointer vers l’État où le délit a été commis (lex loci delicti) ou le préjudice s’est produit (lex loci damni), dans les cas de contrats vers l’État où le contrat a été conclu (lex loci contractus), et, dans les cas impliquant des biens immobiliers, vers l’État où le bien est situé (lex rei sitae).
Les règles ci-dessus sont typiques de ce que l’on appelle habituellement un système traditionnel de choix de la loi applicable. Pendant une grande partie du vingtième siècle, ces règles et d’autres semblables ont été suivies plus ou moins uniformément dans la plupart des pays. Ces règles accordent une grande importance à la certitude et à la prévisibilité dans le choix de la loi applicable, laissant peu de place à la discrétion judiciaire. Comme l’illustrent les exemples ci-dessus, ces règles n’accordent aucune préférence à l’État du for, et elles aspirent en fait à produire une uniformité internationale ou interétatique, c’est-à-dire à rendre plus probable que chaque affaire multi-étatique soit régie par la même loi, quel que soit l’endroit où l’affaire est plaidée. Le choix de la loi applicable est fondé non pas sur le contenu des lois des États concernés, mais plutôt sur les contacts territoriaux ou autres de ces États avec l’affaire en question. Une fois qu’il est établi qu’un État a le contact prédéfini, par exemple le lieu du préjudice, la loi de cet État est appliquée presque automatiquement et – sauf quelques exceptions limitées – indépendamment de son contenu, de sa politique sous-jacente ou de la qualité substantielle du résultat que cette application produit. En effet, l’objectif du processus traditionnel de choix de la loi n’est pas censé être d’assurer un résultat substantiellement juste (justice matérielle), mais plutôt d’assurer l’application de la loi spatialement appropriée (justice des conflits).
Les règles traditionnelles de choix de la loi comme celles décrites ci-dessus continuent d’être suivies dans de nombreux pays, y compris une douzaine d’États des États-Unis. Cependant, dans les années 1960, un mouvement a émergé aux États-Unis qui a été qualifié de révolution des conflits, et qui semblait rejeter à la fois les règles et les objectifs du processus traditionnel de choix de la loi. Au moins dans les conflits délictuels et contractuels (qui sont les plus nombreux), les règles préconçues de choix de la loi applicable ont été abandonnées au profit de diverses approches qui, bien que différentes à de nombreux égards, rejettent la notion de présélection de la loi applicable sur la base d’un seul contact territorial et laissent plutôt le choix au tribunal au cas par cas. Le choix doit être fondé sur de multiples contacts et facteurs, tels que le contenu des lois substantielles en conflit et leurs politiques sous-jacentes, les intérêts présumés ou les revendications des États impliqués d’appliquer leurs lois respectives, et la qualité substantielle du résultat que la loi choisie produira dans le cas individuel.
Des mouvements parallèles sont également apparus dans d’autres pays, mais nulle part avec la même intensité. Par exemple, les systèmes européens semblent maintenant plus disposés que par le passé à confier aux tribunaux un certain degré de flexibilité dans le choix de la loi applicable. Bien que la plupart de ces systèmes s’appuient encore sur des règles statutaires de choix de la loi applicable, les règles adoptées au cours des quatre dernières décennies sont plus « souples » que celles de l’époque précédente. Par exemple, certaines de ces règles fondent le choix de la loi applicable non pas sur un seul contact territorial mais plutôt sur des contacts multiples, généralement décrits par l’expression « lien le plus fort » ou « lien le plus étroit », tandis que d’autres règles contiennent des clauses qui autorisent les tribunaux à s’écarter de la loi prédéfinie dans des circonstances appropriées, en fonction des besoins du cas d’espèce. Certaines de ces caractéristiques peuvent être observées dans les règlements « Rome I » et « Rome II » de l’Union européenne, qui prévoient la loi régissant les obligations contractuelles et non contractuelles, respectivement.
En raison des mouvements ci-dessus, le processus de choix de la loi au début du vingt-et-unième siècle est plus flexible, moins prévisible et plus ethnocentrique qu’il ne l’était seulement une génération auparavant. La possibilité que l’État du for applique sa propre loi à la plupart des affaires multi-étatiques jugées par ses tribunaux est aujourd’hui plus grande que pendant la majeure partie du siècle précédent, en particulier aux États-Unis. À son tour, cela augmente la possibilité qu’une affaire donnée soit régie par une loi différente selon l’endroit où elle est plaidée, ce qui renforce l’incitation au forum shopping décrite plus haut.
Pour autant, si les systèmes de conflits nationaux ont progressivement divergé à la plupart des égards, ils ont également convergé sur au moins un point important. La plupart d’entre eux reconnaissent désormais le principe de l’autonomie des parties, qui accorde aux parties contractantes le pouvoir de convenir à l’avance de la loi qui régira les litiges découlant de leurs relations. Bien qu’il s’agisse d’un principe ancien dont l’origine remonte à la Grèce antique, il a connu une histoire mouvementée au cours des siècles. Toutefois, dans la seconde moitié du XXe siècle, l’autonomie des parties a acquis le statut de principe universel et est désormais sanctionnée sous une forme ou une autre par la plupart des pays du monde. En fait, certains de ces pays ont étendu ce principe au-delà des contrats ordinaires et l’ont mis à la disposition des accords matrimoniaux, d’autres accords de droit de la famille, et même d’actes juridiques unilatéraux tels que les testaments.
L’utilisation d’une clause de choix de la loi applicable, en particulier lorsqu’elle est combinée avec une clause de choix du forum ou une clause d’arbitrage, peut fournir aux parties un minimum de prévisibilité. C’est un bon antidote à l’incertitude générée par les mouvements décrits ci-dessus. Cet antidote, cependant, ne peut fonctionner que dans certains cas. Par exemple, le principe de l’autonomie des parties n’est pas disponible dans des affaires telles que les délits civils, dans lesquelles les parties au litige ne sont pas parties à une relation préexistante. Deuxièmement, si ce principe est reconnu dans la plupart des pays, il est également soumis à plusieurs limitations et exceptions qui diffèrent d’un pays à l’autre. Il reste donc la possibilité que les clauses de choix de la loi applicable soient appliquées dans certains pays mais pas dans d’autres, ainsi que la possibilité d’un résultat différent selon le lieu où l’affaire est plaidée.