Choice of Law
Quando un tribunale esercita la sua giurisdizione per giudicare un caso con elementi stranieri, il tribunale applica il proprio diritto procedurale allo svolgimento del procedimento davanti a lui. Per quanto riguarda il merito della causa, tuttavia, il tribunale può applicare o meno il proprio diritto sostanziale. Questa è la questione della scelta della legge e viene risolta dalle regole di scelta della legge del foro, che possono essere stabilite legislativamente (come nella maggior parte dei sistemi di civil law) o attraverso il precedente giudiziario (come nella maggior parte dei sistemi di common law, compresi quelli degli Stati Uniti). Queste regole possono puntare alla legge dello Stato del foro o alla legge di un altro Stato, a seconda, tra l’altro, dei contatti pertinenti di ogni Stato con il caso. Per esempio, nelle cause di illecito civile, queste regole possono puntare allo stato in cui l’illecito è stato commesso (lex loci delicti) o il danno si è verificato (lex loci damni), nelle cause contrattuali allo stato in cui il contratto è stato stipulato (lex loci contractus), e, nei casi che coinvolgono beni immobili, allo stato in cui la proprietà è situata (lex rei sitae).
Le regole di cui sopra sono tipiche di quello che è solitamente indicato come un sistema tradizionale di scelta della legge. Per gran parte del ventesimo secolo, queste regole e altre simili sono state seguite più o meno uniformemente nella maggior parte dei paesi. Queste regole danno grande importanza alla certezza e alla prevedibilità nella scelta della legge applicabile, lasciando poco spazio alla discrezione giudiziaria. Come illustrano gli esempi di cui sopra, queste regole non danno alcuna preferenza allo Stato del foro, e anzi aspirano a produrre uniformità internazionale o interstatale, cioè rendono più probabile che ogni caso multistatale sia regolato dalla stessa legge indipendentemente dal luogo in cui il caso viene dibattuto. La scelta della legge applicabile non si basa sul contenuto delle leggi degli stati coinvolti, ma piuttosto sui contatti territoriali o di altro tipo di quegli stati con il caso in questione. Una volta che si scopre che uno stato ha il contatto prestabilito, ad esempio il luogo del danno, la legge di quello stato viene applicata quasi automaticamente e – salvo alcune limitate eccezioni – indipendentemente dal suo contenuto, dalla sua politica sottostante o dalla qualità sostanziale del risultato che tale applicazione produce. In effetti, l’obiettivo del tradizionale processo di scelta della legge non dovrebbe essere quello di assicurare un risultato sostanzialmente giusto (giustizia materiale), ma piuttosto di assicurare l’applicazione della legge spazialmente appropriata (giustizia dei conflitti).
Le regole tradizionali di scelta della legge come quelle descritte sopra continuano ad essere seguite in molti paesi, tra cui circa una dozzina di stati degli Stati Uniti. Tuttavia, negli anni ’60, negli Stati Uniti è emerso un movimento che è stato caratterizzato come una rivoluzione dei conflitti, e che sembrava rifiutare sia le regole che gli obiettivi del tradizionale processo di scelta della legge. Almeno nei conflitti di responsabilità civile e di contratto (che sono i più numerosi), le regole preconcette di scelta della legge sono state abbandonate in favore di vari approcci che, sebbene diversi sotto molti aspetti, rifiutano la nozione di preselezione della legge applicabile sulla base di un unico contatto territoriale e lasciano invece che la selezione sia fatta dal tribunale caso per caso. La scelta deve essere basata su molteplici contatti e fattori, come il contenuto delle leggi sostanziali in conflitto e le loro politiche sottostanti, i presunti interessi o le pretese degli stati coinvolti di applicare le loro rispettive leggi, e la qualità sostanziale del risultato che la legge scelta produrrà nel caso individuale.
Movimenti paralleli sono apparsi anche in altri paesi, sebbene non con la stessa intensità. Per esempio, i sistemi europei sembrano ora più disposti che in passato ad affidare ai tribunali un certo grado di flessibilità nella scelta della legge applicabile. Anche se la maggior parte di questi sistemi si basa ancora su regole di scelta della legge, le regole emanate negli ultimi quattro decenni sono più “morbide” di quelle dell’epoca precedente. Per esempio, alcune di queste regole basano la scelta della legge applicabile non su un singolo contatto territoriale ma piuttosto su contatti multipli, solitamente descritti dalla frase “più forte” o “connessione più stretta”, mentre altre regole contengono clausole che autorizzano i tribunali a deviare dalla legge predesignata in circostanze appropriate, a seconda delle esigenze del caso particolare. Alcune di queste caratteristiche possono essere viste nei regolamenti “Roma I” e “Roma II” dell’Unione europea, che prevedono la legge che disciplina le obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali, rispettivamente.
Come risultato di questi movimenti, il processo di scelta della legge all’inizio del ventunesimo secolo è più flessibile, meno prevedibile e più etnocentrico di quanto non fosse solo una generazione prima. La possibilità che lo Stato del foro applichi la propria legge alla maggior parte dei casi multistatali giudicati dai suoi tribunali è ora maggiore che in gran parte del secolo precedente, specialmente negli Stati Uniti. A sua volta, questo aumenta la possibilità che un dato caso sia regolato da una legge diversa a seconda del luogo in cui è contenzioso, e questo a sua volta rafforza l’incentivo al forum shopping descritto in precedenza.
Tuttavia, mentre i sistemi di conflitto nazionali sono stati gradualmente divergenti nella maggior parte degli aspetti, essi sono anche stati convergenti in almeno un aspetto importante. La maggior parte di essi ora riconosce il principio dell’autonomia delle parti, che concede alle parti contraenti il potere di concordare in anticipo la legge che regolerà le controversie derivanti dalla loro relazione. Sebbene questo sia un principio antico, la cui origine può essere fatta risalire all’antica Grecia, ha avuto una storia movimentata nel corso dei secoli. Dalla seconda metà del ventesimo secolo, tuttavia, l’autonomia delle parti ha acquisito lo status di principio universale ed è ora sancito in una forma o nell’altra dalla maggior parte dei paesi del mondo. Infatti, alcuni di questi paesi hanno esteso questo principio al di là dei contratti ordinari e lo hanno reso disponibile per le convenzioni matrimoniali, altri accordi di diritto di famiglia, e anche atti giuridici unilaterali come i testamenti.
L’uso di una clausola di scelta della legge, soprattutto se combinata con una clausola di scelta del foro o una clausola arbitrale, può fornire alle parti un minimo di prevedibilità. Questo è un buon antidoto all’incertezza generata dai movimenti descritti sopra. Questo antidoto, tuttavia, può funzionare solo in alcuni casi. Per esempio, il principio dell’autonomia delle parti non è disponibile in casi come gli illeciti, in cui i contendenti non sono parti di una relazione preesistente. In secondo luogo, anche se questo principio è riconosciuto nella maggior parte dei paesi, è anche soggetto a diverse limitazioni ed eccezioni che differiscono da paese a paese. Pertanto, rimane la possibilità che le clausole di scelta della legge possano essere applicate in alcuni paesi ma non in altri, insieme alla possibilità di un risultato diverso a seconda del luogo in cui il caso è conteso.