法の選択

裁判所が外国の要素を含む事件を裁くために管轄権を行使するとき、裁判所はその前の手続の実施に自国の手続法を適用している。 しかし、事件の本案に関しては、裁判所は自国の実体法を適用することも、しないこともできる。 これは法選択の問題であり、裁判地の法選択規則によって答えられる。法選択規則は、立法（ほとんどの民事法制度と同様）または判例（米国を含むほとんどの慣習法制度と同様）によって確立される場合がある。 これらの規則は、特に各州の事件との関連性に応じて、裁判地国の法律または他の州の法律のいずれかを指し示すことができる。 例えば、不法行為の場合には、不法行為が行われた州（lex loci delicti）または損害が生じた州（lex loci damni）、契約の場合には、契約が行われた州（lex loci contractus）、不動財産に関する場合には、財産が位置する州（lex rei sitae）を指すことがある＜2060＞ ＜516＞上記の規則は、通常、従来の法選択制と呼ばれるものの典型である。 20世紀の大半の期間、これらの規則および同様の規則は、ほとんどの国で多かれ少なかれ統一的に守られてきた。 これらの規則は、準拠法の選択において確実性と予測可能性を提供することに高い価値を置き、司法裁量の余地をほとんど残さない。 上記の例が示すように、これらの規則は、裁判地国を優先するものではなく、実際、国際的または州間の統一性を生み出すこと、つまり、訴訟がどこで行われたかにかかわらず、各多国籍訴訟が同じ法律に準拠する可能性を高めることを目的としている。 準拠法の選択は、関係する国家の法律の内容ではなく、それらの国家の領土または当面の事件に対するその他の接触に基づく。 一旦、ある国が事前に指定された接触（例えば、傷害が発生した場所）を有することが判明すると、その国の法律は、その内容、基本方針、またはその適用がもたらす結果の実質的な質にかかわらず、ほぼ自動的に、そしていくつかの限られた例外を除いて、適用されることになる。 実際、伝統的な法の選択プロセスの目的は、実体的に公正な結果（material justice）を保証することではなく、むしろ空間的に適切な法の適用を保証すること（conflict justice）であるとされている

上記のような伝統的な法の選択規則は、米国の約12州を含む多くの国で守られ続けている。 しかし、1960年代、米国では、紛争革命と特徴づけられる、伝統的な選択法のプロセスのルールと目標の両方を否定するような動きが出現した。 少なくとも、最も件数の多い不法行為と契約の紛争においては、既成の準拠法選択ルールは放棄され、様々なアプローチが採用された。これらのアプローチは、多くの点で異なるものの、単一の地域的接触を基準として適用法を予め選択するという考え方を否定し、代わりに、ケースバイケースで裁判所が選択することに委ねられた。 その選択は、対立する実体法の内容やその基礎となる政策、関係国がそれぞれの法律を適用するために推定される利益や主張、選択された法律が個々のケースで生み出す結果の実体的品質など、複数の接触や要因に基づくものとなっている

同様の動きは、他の国でも、同じ強さではないものの現れてきている。 例えば、欧州の制度は、適用法の選択においてある程度の柔軟性を裁判所に委ねることを以前よりも望んでいるようである。 これらの制度のほとんどは、依然として法選択規則に依拠しているが、過去40年間に制定された規則は、以前の時代の規則よりも「ソフト」なものとなっている。 例えば、これらの規則の中には、適用法の選択を単一の地域的接触ではなく、通常は「最強」または「最接近」という表現で表される複数の接触に基づくものもあれば、特定の事件の必要性に応じて、適切な状況下で裁判所が事前に指定された法律から逸脱することを許可する条項を含む規則もある。 これらの特徴のいくつかは、EUの「Rome I」規則と「Rome II」規則に見ることができ、それぞれ契約上の義務と非契約上の義務を規定する法律である。

上記の動きの結果、21世紀初頭の法律選択プロセスは、わずか1世代前よりも柔軟で予測不可能で、より民族主義的なものになっている。 特に米国では、前世紀の大半に比べ、裁判地が自国の法律を適用する可能性が大きくなっている。 その結果、ある事件がどこで審理されるかによって異なる法律が適用される可能性が高まり、このことが、先に述べたフォーラム・ショッピングの誘因を強化することになる。 それらのほとんどは現在、当事者自治の原則を認めており、契約当事者に、その関係から生じる紛争に適用される法律について事前に合意する権限を与えている。 この原則は、古代ギリシャにまで遡ることができる古い原則であるが、何世紀にもわたって波瀾万丈の歴史を歩んできた。 しかし、20世紀後半になると、当事者自治は普遍的な原則としての地位を獲得し、現在では世界のほとんどの国で何らかの形で公認されている。 実際、これらの国の中には、この原則を通常の契約の枠を超えて、夫婦間の合意、その他の家族法上の合意、さらには遺言のような一方的な法律行為にさえも適用できるようにしたところもある。 これは、上記のような動きによって生じる不確実性に対する良い解毒剤となる。 しかし、この解毒剤は、いくつかの場合にのみ有効である。 例えば、当事者自治の原則は、不法行為のように、紛争当事者が既存の関係の当事者でない場合には利用できない。 第二に、この原則はほとんどの国で認められているが、国によって異なるいくつかの制限や例外があることも事実である。 したがって、ある国では準拠法選択条項が適用されるが、他の国では適用されない可能性があり、訴訟が行われる場所によって異なる結果になる可能性も伴っている＜2060＞。