Rechtskeuze
Wanneer een rechter zijn bevoegdheid uitoefent om te oordelen over een zaak met buitenlandse elementen, past de rechter zijn eigen procesrecht toe op het verloop van de procedure die bij hem aanhangig wordt gemaakt. Met betrekking tot de grond van de zaak kan de rechter echter al dan niet zijn eigen materieel recht toepassen. Dit is de kwestie van de rechtskeuze, die wordt beantwoord door de rechtskeuzeregels van het forum, die bij wet kunnen zijn vastgesteld (zoals in de meeste stelsels van burgerlijk recht) of door middel van een rechterlijk precedent (zoals in de meeste stelsels van gewoonterecht, waaronder dat van de Verenigde Staten). Deze regels kunnen verwijzen naar het recht van de forumstaat of naar het recht van een andere staat, onder meer afhankelijk van de relevante contacten van elke staat met de zaak. In zaken betreffende onrechtmatige daad kunnen deze regels bijvoorbeeld verwijzen naar de staat waar de onrechtmatige daad is gepleegd (lex loci delicti) of de schade is ontstaan (lex loci damni), in zaken betreffende overeenkomsten naar de staat waar de overeenkomst is gesloten (lex loci contractus) en, in zaken betreffende onroerende goederen, naar de staat waar de goederen zijn gelegen (lex rei sitae).
De bovenstaande regels zijn kenmerkend voor wat gewoonlijk een traditioneel rechtskeuzesysteem wordt genoemd. Gedurende een groot deel van de twintigste eeuw werden deze regels en andere soortgelijke regels in de meeste landen min of meer eenvormig gevolgd. Deze regels hechten veel belang aan zekerheid en voorspelbaarheid bij de keuze van het toepasselijke recht en laten weinig ruimte voor rechterlijke beoordelingsvrijheid. Zoals uit de bovenstaande voorbeelden blijkt, geven deze regels geen voorrang aan de forumstaat en streven zij zelfs naar internationale of interstatelijke eenvormigheid, d.w.z. dat zij het waarschijnlijker maken dat elke multilaterale zaak door hetzelfde recht wordt beheerst, ongeacht waar de zaak wordt beslecht. De keuze van het toepasselijke recht is niet gebaseerd op de inhoud van het recht van de betrokken staten, maar veeleer op de territoriale of andere contacten van die staten met de betrokken zaak. Zodra is vastgesteld dat een staat het vooraf bepaalde contact heeft, bijvoorbeeld de plaats van de schade, wordt het recht van die staat bijna automatisch en – behoudens enkele beperkte uitzonderingen – toegepast, ongeacht de inhoud ervan, het onderliggende beleid ervan, of de materiële kwaliteit van het resultaat dat een dergelijke toepassing oplevert. Het traditionele proces van rechtskeuze wordt immers niet geacht tot doel te hebben een materieel rechtvaardig resultaat te verzekeren (materiële rechtvaardigheid), maar veeleer de toepassing te verzekeren van het ruimtelijk passende recht (conflictrechtvaardigheid).
Traditionele rechtskeuzeregels zoals die welke hierboven zijn beschreven, worden nog steeds gevolgd in vele landen, waaronder een tiental staten van de Verenigde Staten. In de jaren zestig ontstond in de Verenigde Staten echter een beweging die wordt gekarakteriseerd als een revolutie in conflicten, en die zowel de regels als de doelstellingen van het traditionele proces van rechtskeuze leek te verwerpen. Ten minste bij conflicten over onrechtmatige daden en overeenkomsten (die het meest voorkomen) werden vooropgezette collisieregels verlaten ten voordele van verschillende benaderingen die, hoewel zij in vele opzichten verschillen, het idee van een voorafgaande selectie van het toepasselijke recht op basis van één territoriaal contact verwerpen en in plaats daarvan de rechter de keuze laten maken op basis van een geval per geval. De keuze moet worden gebaseerd op meerdere contacten en factoren, zoals de inhoud van het conflicterende materiële recht en het daaraan ten grondslag liggende beleid, de veronderstelde belangen of aanspraken van de betrokken staten om hun respectieve recht toe te passen, en de materiële kwaliteit van het resultaat dat het gekozen recht in het individuele geval zal opleveren.
Parallelle bewegingen hebben zich ook in andere landen voorgedaan, zij het nergens met dezelfde intensiteit. Zo lijken de Europese stelsels thans meer dan in het verleden bereid om de rechter een zekere mate van flexibiliteit toe te staan bij de keuze van het toepasselijke recht. Hoewel de meeste van deze stelsels nog steeds op wettelijke collisieregels berusten, zijn de in de laatste vier decennia vastgestelde regels “zachter” dan die van het vorige tijdperk. Zo baseren sommige van deze regels de keuze van het toepasselijke recht niet op een enkel territoriaal contact, maar veeleer op meerdere contacten, gewoonlijk omschreven met de uitdrukking “sterkste” of “nauwste band”, terwijl andere regels clausules bevatten die de rechter machtigen om in passende omstandigheden van het vooraf aangewezen recht af te wijken, afhankelijk van de behoeften van het specifieke geval. Sommige van deze kenmerken zijn terug te vinden in de verordeningen “Rome I” en “Rome II” van de Europese Unie, die het recht regelen dat respectievelijk op verbintenissen uit overeenkomst en op niet-contractuele verbintenissen van toepassing is.
Als gevolg van de hierboven beschreven bewegingen is het proces van rechtskeuze aan het begin van de eenentwintigste eeuw flexibeler, minder voorspelbaar en meer etnocentrisch dan slechts één generatie eerder. De kans dat de forumstaat zijn eigen recht zal toepassen op de meeste multistatale zaken die door zijn rechtbanken worden beslecht, is nu groter dan in een groot deel van de vorige eeuw, met name in de Verenigde Staten. Dit vergroot op zijn beurt de kans dat een bepaalde zaak zal worden beheerst door een ander recht, afhankelijk van de plaats waar zij wordt beslecht, en dit versterkt op zijn beurt de eerder beschreven prikkel tot forumshopping.
Terwijl de nationale stelsels van conflicten in de meeste opzichten geleidelijk uiteen zijn gaan lopen, zijn zij echter ook in ten minste één belangrijk opzicht naar elkaar toegegroeid. De meeste van deze stelsels erkennen thans het beginsel van partijautonomie, dat de contracterende partijen de bevoegdheid verleent om van tevoren overeen te komen welk recht van toepassing zal zijn op de geschillen die uit hun relatie voortvloeien. Hoewel dit een oud beginsel is waarvan de oorsprong teruggaat tot het oude Griekenland, heeft het door de eeuwen heen een bewogen geschiedenis gekend. In de tweede helft van de twintigste eeuw kreeg partijautonomie echter de status van een universeel beginsel en wordt het thans door de meeste landen in de wereld in een of andere vorm bekrachtigd. Sommige van deze landen hebben dit beginsel zelfs uitgebreid tot andere dan gewone contracten en hebben het beschikbaar gesteld voor huwelijksovereenkomsten, andere familierechtelijke overeenkomsten en zelfs voor eenzijdige rechtshandelingen zoals testamenten.
Het gebruik van een rechtskeuzebeding, vooral in combinatie met een forumkeuzebeding of een arbitragebeding, kan partijen een zekere mate van voorspelbaarheid bieden. Dit is een goed tegengif voor de onzekerheid die uit de hierboven beschreven bewegingen voortvloeit. Dit tegengif kan echter slechts in bepaalde gevallen werken. Het beginsel van partijautonomie is bijvoorbeeld niet beschikbaar in gevallen zoals onrechtmatige daad, waarin de partijen geen partij zijn in een reeds bestaande relatie. Ten tweede wordt dit beginsel weliswaar in de meeste landen erkend, maar is het ook onderworpen aan verschillende beperkingen en uitzonderingen die van land tot land verschillen. Aldus blijft de mogelijkheid bestaan dat rechtskeuzeclausules in sommige landen wel en in andere niet kunnen worden afgedwongen, met de mogelijkheid van een verschillende uitkomst afhankelijk van waar de zaak wordt beslecht.