Choice of Law
Quando um tribunal exerce a sua jurisdição para julgar um caso com elementos estrangeiros, o tribunal aplica a sua própria lei processual à condução do processo que lhe é apresentado. No que diz respeito ao mérito do caso, no entanto, o tribunal pode ou não aplicar o seu próprio direito substantivo. Esta é a questão da escolha da lei e é respondida pelas regras de escolha da lei do foro, que podem ser estabelecidas legislativamente (como na maioria dos sistemas de direito civil) ou através de precedente judicial (como na maioria dos sistemas de direito comum, incluindo os dos Estados Unidos). Essas regras podem apontar tanto para a lei do estado do foro quanto para a lei de outro estado, dependendo, entre outras coisas, dos contatos pertinentes de cada estado com o caso. Por exemplo, em casos de delito civil, estas regras podem apontar para o estado onde o delito foi cometido (lex loci delicti) ou onde ocorreu o dano (lex loci damni), em casos de contrato para o estado onde o contrato foi feito (lex loci contractus), e, em casos envolvendo bens imóveis, para o estado onde o imóvel está situado (lex rei sitae).
As regras acima são típicas do que é normalmente referido como um sistema tradicional de escolha da lei. Durante grande parte do século XX, estas regras e outras como elas foram seguidas mais ou menos uniformemente na maioria dos países. Estas regras colocam um alto prémio em proporcionar certeza e previsibilidade na escolha da lei aplicável, deixando pouco espaço para a discrição judicial. Como os exemplos acima ilustram, essas regras não dão preferência ao Estado do foro e, na verdade, aspiram a produzir uniformidade internacional ou interestadual, ou seja, tornam mais provável que cada caso multiestatal seja regido pela mesma lei, independentemente de onde o caso seja litigado. A escolha da lei aplicável não se baseia no conteúdo das leis dos Estados envolvidos, mas sim nos contactos territoriais ou outros contactos desses Estados com o caso em questão. Uma vez que um Estado tenha o contato pré-determinado, por exemplo, o local do dano, a lei desse Estado é aplicada quase automaticamente e – salvo algumas exceções limitadas – independentemente de seu conteúdo, sua política subjacente ou da qualidade substantiva do resultado que tal aplicação produz. De fato, o objetivo do processo tradicional de escolha da lei não é suposto ser assegurar um resultado substantivamente justo (justiça material), mas sim assegurar a aplicação da lei espacialmente apropriada (justiça de conflitos).
As regras tradicionais de escolha da lei como as descritas acima continuam a ser seguidas em muitos países, incluindo cerca de uma dúzia de estados dos Estados Unidos. No entanto, nos anos 60, surgiu nos Estados Unidos um movimento que foi caracterizado como uma revolução de conflitos e que parecia rejeitar tanto as regras quanto os objetivos do processo tradicional de escolha da lei. Pelo menos nos conflitos de delitos civis e contratuais (que são os mais numerosos), as regras pré-concebidas de escolha da lei foram abandonadas em favor de várias abordagens que, embora diferentes em muitos aspectos, rejeitam a noção de pré-selecção da lei aplicável com base num único contacto territorial e, em vez disso, deixam que a selecção seja feita pelo tribunal numa base casuística. A escolha deve ser baseada em múltiplos contactos e factores, tais como o conteúdo das leis substantivas em conflito e suas políticas subjacentes, os interesses presumidos ou reivindicações dos Estados envolvidos para aplicar suas respectivas leis, e a qualidade substantiva do resultado que a lei escolhida produzirá no caso individual.
Os movimentos paralelos também apareceram em outros países, embora em nenhum lugar com a mesma intensidade. Por exemplo, os sistemas europeus parecem agora mais dispostos do que no passado a confiar aos tribunais um certo grau de flexibilidade na escolha da lei aplicável. Embora a maioria destes sistemas ainda se baseie em regras estatutárias de escolha da lei, as regras promulgadas nas últimas quatro décadas são “mais suaves” do que as da época anterior. Por exemplo, algumas destas regras baseiam a escolha da lei aplicável não num único contacto territorial mas sim em múltiplos contactos, normalmente descritos pela expressão “ligação mais forte” ou “ligação mais próxima”, enquanto outras regras contêm cláusulas que autorizam os tribunais a desviarem-se da lei pré-determinada em circunstâncias apropriadas, dependendo das necessidades do caso em questão. Algumas destas características podem ser vistas nos Regulamentos ‘Roma I’ e ‘Roma II’ da União Europeia, que prevêem a lei que rege as obrigações contratuais e extracontratuais, respectivamente.
Como resultado dos movimentos acima mencionados, o processo de escolha da lei no início do século XXI é mais flexível, menos previsível e mais etnocêntrico do que era apenas uma geração antes. A possibilidade de o estado do foro aplicar sua própria lei à maioria dos casos multiestatitativos julgados por seus tribunais é agora maior do que em grande parte do século anterior, especialmente nos Estados Unidos. Por sua vez, isto aumenta a possibilidade de que um determinado caso seja regido por uma lei diferente dependendo de onde é litigado, e isto, por sua vez, reforça o incentivo para o forum shopping descrito anteriormente.
Yet, enquanto os sistemas nacionais de conflitos têm vindo a divergir gradualmente na maioria dos aspectos, também têm convergido em pelo menos um aspecto importante. A maioria deles reconhece agora o princípio da autonomia das partes, que confere às partes contratantes o poder de acordar antecipadamente a lei que irá reger as disputas decorrentes do seu relacionamento. Embora este seja um princípio antigo cuja origem pode ser traçada desde a Grécia antiga, tem tido uma história contrastada ao longo dos séculos. Na segunda metade do século XX, porém, a autonomia partidária adquiriu o estatuto de princípio universal e é agora sancionada de uma forma ou de outra pela maioria dos países do mundo. Na verdade, alguns destes países estenderam este princípio para além dos contratos ordinários e tornaram-no disponível para acordos matrimoniais, outros acordos de direito de família e até actos jurídicos unilaterais como testamentos.
O uso de uma cláusula de escolha da lei, especialmente quando combinado com uma cláusula de escolha do foro ou uma cláusula de arbitragem, pode proporcionar às partes um mínimo de previsibilidade. Este é um bom antídoto para a incerteza gerada pelos movimentos descritos acima. Este antídoto, no entanto, só pode funcionar em alguns casos. Por exemplo, o princípio da autonomia das partes não está disponível em casos como os delitos, em que as partes em litígio não são partes de uma relação pré-existente. Segundo, embora este princípio seja reconhecido na maioria dos países, ele também está sujeito a várias limitações e exceções que diferem de país para país. Assim, permanece a possibilidade de que as cláusulas de escolha da lei possam ser aplicadas em alguns países, mas não em outros, juntamente com a possibilidade de um resultado diferente dependendo do local onde o caso é litigado.