Rechtswahl
Wenn ein Gericht seine Zuständigkeit ausübt, um über einen Fall mit Auslandsbezug zu entscheiden, wendet das Gericht sein eigenes Verfahrensrecht auf den Ablauf des Verfahrens an. In der Sache selbst kann das Gericht jedoch sein eigenes materielles Recht anwenden oder nicht. Dies ist die Frage der Rechtswahl, die durch die Rechtswahlregeln des Gerichtsstands beantwortet wird, die entweder auf gesetzlichem Wege (wie in den meisten zivilrechtlichen Systemen) oder durch gerichtliche Präzedenzfälle (wie in den meisten Common-Law-Systemen, einschließlich der Vereinigten Staaten) festgelegt werden. Diese Regeln können entweder auf das Recht des Staates des angerufenen Gerichts oder auf das Recht eines anderen Staates verweisen, was unter anderem davon abhängt, inwieweit der jeweilige Staat mit dem Fall in Berührung kommt. Bei unerlaubten Handlungen können diese Regeln beispielsweise auf den Staat verweisen, in dem die unerlaubte Handlung begangen wurde (lex loci delicti) oder der Schaden eingetreten ist (lex loci damni), bei Verträgen auf den Staat, in dem der Vertrag geschlossen wurde (lex loci contractus), und in Fällen, die unbewegliches Vermögen betreffen, auf den Staat, in dem das Vermögen belegen ist (lex rei sitae).
Die oben genannten Regeln sind typisch für das, was üblicherweise als traditionelles Rechtswahlsystem bezeichnet wird. Über weite Strecken des zwanzigsten Jahrhunderts wurden diese und ähnliche Regeln in den meisten Ländern mehr oder weniger einheitlich befolgt. Diese Regeln legen großen Wert auf Sicherheit und Vorhersehbarkeit bei der Wahl des anwendbaren Rechts und lassen nur wenig Raum für richterlichen Ermessensspielraum. Wie die obigen Beispiele zeigen, bevorzugen diese Regeln nicht den Gerichtsstand, sondern streben vielmehr internationale oder zwischenstaatliche Einheitlichkeit an, d. h. sie machen es wahrscheinlicher, dass jeder Fall mit mehreren Staaten demselben Recht unterliegt, unabhängig davon, wo der Fall verhandelt wird. Die Wahl des anwendbaren Rechts richtet sich nicht nach dem Inhalt der Gesetze der beteiligten Staaten, sondern vielmehr nach den territorialen oder sonstigen Kontakten dieser Staaten zu dem betreffenden Fall. Sobald ein Staat den vorbestimmten Kontakt hat, z. B. der Ort des Schadens, wird das Recht dieses Staates fast automatisch angewandt, und zwar – von einigen wenigen Ausnahmen abgesehen – unabhängig von seinem Inhalt, der ihm zugrunde liegenden Politik oder der materiellen Qualität des Ergebnisses, zu dem diese Anwendung führt. Ziel des traditionellen Rechtswahlverfahrens ist es nicht, ein materiell gerechtes Ergebnis zu erzielen (materielle Gerechtigkeit), sondern die Anwendung des räumlich angemessenen Rechts zu gewährleisten (Konfliktgerechtigkeit).
Traditionelle Rechtswahlregeln wie die oben beschriebenen werden in vielen Ländern, darunter auch in etwa einem Dutzend US-Bundesstaaten, weiterhin befolgt. In den 1960er Jahren entstand jedoch in den Vereinigten Staaten eine Bewegung, die als Konfliktrevolution bezeichnet wird und die sowohl die Regeln als auch die Ziele des traditionellen Rechtswahlverfahrens abzulehnen schien. Zumindest bei Konflikten aus unerlaubten Handlungen und Verträgen (die am häufigsten vorkommen) wurden vorgefertigte Rechtswahlregeln zugunsten verschiedener Ansätze aufgegeben, die, obwohl sie sich in vielerlei Hinsicht unterscheiden, die Idee einer Vorauswahl des anwendbaren Rechts auf der Grundlage eines einzigen territorialen Kontakts ablehnen und stattdessen die Auswahl durch das Gericht auf Einzelfallbasis vornehmen lassen. Die Wahl soll sich auf mehrere Kontakte und Faktoren stützen, wie den Inhalt der kollidierenden materiellen Gesetze und die ihnen zugrunde liegende Politik, die mutmaßlichen Interessen oder Ansprüche der beteiligten Staaten auf Anwendung ihrer jeweiligen Gesetze und die materielle Qualität des Ergebnisses, das das gewählte Recht im Einzelfall hervorbringen wird.
Parallele Bewegungen sind auch in anderen Ländern entstanden, wenn auch nicht mit der gleichen Intensität. So scheinen die europäischen Systeme heute eher als früher bereit zu sein, den Gerichten eine gewisse Flexibilität bei der Wahl des anwendbaren Rechts zuzugestehen. Zwar stützen sich die meisten dieser Systeme nach wie vor auf gesetzliche Rechtswahlregeln, doch sind die in den letzten vier Jahrzehnten erlassenen Regeln „weicher“ als die der vorangegangenen Ära. So stützen sich einige dieser Vorschriften für die Wahl des anwendbaren Rechts nicht auf einen einzigen territorialen Kontakt, sondern auf mehrere Kontakte, die in der Regel durch die Formulierung „stärkste“ oder „engste Verbindung“ beschrieben werden, während andere Vorschriften Klauseln enthalten, die es den Gerichten gestatten, je nach den Erfordernissen des Einzelfalls unter bestimmten Umständen von dem vorher festgelegten Recht abzuweichen. Einige dieser Merkmale finden sich in den „Rom I“- und „Rom II“-Verordnungen der Europäischen Union, die das Recht für vertragliche bzw. außervertragliche Schuldverhältnisse regeln.
Als Ergebnis der oben genannten Entwicklungen ist das Rechtswahlverfahren zu Beginn des 21. Jahrhunderts flexibler, weniger vorhersehbar und ethnozentrischer als noch eine Generation zuvor. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Staat des Gerichtsstands sein eigenes Recht auf die meisten von seinen Gerichten entschiedenen multistaatlichen Fälle anwendet, ist heute größer als in weiten Teilen des vergangenen Jahrhunderts, insbesondere in den Vereinigten Staaten. Dies wiederum erhöht die Wahrscheinlichkeit, dass ein bestimmter Fall je nach dem Ort, an dem er verhandelt wird, einem anderen Recht unterliegt, was wiederum den oben beschriebenen Anreiz zum „forum shopping“ verstärkt.
Doch während sich die einzelstaatlichen Kollisionsnormen in den meisten Punkten allmählich voneinander unterscheiden, haben sie sich auch in mindestens einem wichtigen Punkt angenähert. Die meisten von ihnen erkennen inzwischen den Grundsatz der Parteiautonomie an, der den Vertragsparteien die Möglichkeit gibt, im Voraus das Recht zu vereinbaren, das für Streitigkeiten aus ihren Beziehungen gelten soll. Obwohl es sich hierbei um einen uralten Grundsatz handelt, dessen Ursprung bis ins antike Griechenland zurückverfolgt werden kann, hat er im Laufe der Jahrhunderte eine wechselvolle Geschichte erlebt. In der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts hat die Parteiautonomie jedoch den Status eines universellen Grundsatzes erlangt und wird heute in der einen oder anderen Form von den meisten Ländern der Welt anerkannt. Einige dieser Länder haben diesen Grundsatz sogar über gewöhnliche Verträge hinaus ausgedehnt und ihn auf Eheverträge, andere familienrechtliche Vereinbarungen und sogar einseitige Rechtshandlungen wie Testamente ausgedehnt.
Die Verwendung einer Rechtswahlklausel, insbesondere in Verbindung mit einer Gerichtsstandsklausel oder einer Schiedsklausel, kann den Parteien ein gewisses Maß an Berechenbarkeit bieten. Dies ist ein gutes Gegenmittel gegen die Unsicherheit, die durch die oben beschriebenen Bewegungen entsteht. Dieses Gegenmittel kann jedoch nur in einigen Fällen funktionieren. So ist der Grundsatz der Parteiautonomie in Fällen wie dem Deliktsrecht, in denen die Streitparteien nicht in einer bereits bestehenden Beziehung stehen, nicht anwendbar. Zweitens ist dieser Grundsatz zwar in den meisten Ländern anerkannt, unterliegt aber auch verschiedenen Einschränkungen und Ausnahmen, die sich von Land zu Land unterscheiden. Es besteht also die Möglichkeit, dass Rechtswahlklauseln in einigen Ländern durchgesetzt werden können, in anderen aber nicht, und dass je nach dem Ort, an dem der Fall verhandelt wird, ein anderes Ergebnis erzielt wird.