2 Det immaterialrättsliga systemet på institutionell nivå

Den ekonomiska politiken i alla avancerade industriländer har strävat efter att öka innovationen genom att uppmuntra dem som producerar kunskap att utnyttja sina immateriella rättigheter på ett mer effektivt sätt. Detta har haft en viktig effekt genom att ett större antal institutioner har kommit i närmare kontakt med systemet för immateriell äganderätt, särskilt små och medelstora företag och universitet.

Den statliga politiken i avancerade industriländer har varit att gynna de små och medelstora företagens behov, men att betrakta dem som dåliga försvarare av sina egna intressen. Delvis återspeglar detta helt enkelt många små och medelstora företags beroende av större företagsaktörer i en ekonomisk försörjningskedja. Det är osannolikt att de har de ekonomiska resurserna för att försvara sina anspråk mot större företags intrång. Det är dock väl etablerat att småföretagen i allmänhet är viktiga för innovation och sysselsättning. Under sådana omständigheter får små och medelstora företag och deras ställning inom innovationssystemet allt större betydelse. Det finns belägg för att de är mycket mer benägna att skydda sina immateriella rättigheter genom att vara snabbare på marknaden, teknisk kryptering av kunnande, starka band med kunder och så vidare, snarare än att använda formella immateriella rättigheter (Rappert et al. 1999).

Universitet och andra institutioner inom den offentliga sektorn som ägnar sig åt forskning och utveckling är också centrala i den senaste tidens vetenskapligt inriktade politik med anknytning till immateriell äganderätt. Ett kraftfullt antagande sedan början av 1980-talet i både Europa och USA har varit att tekniköverföring och innovation kan förbättras inom en ekonomi genom att öka incitamenten inom universiteten att utnyttja sin egen forskning, och att göra detta genom att överföra immateriella rättigheter till dem som är resultatet av den offentligt finansierade forskning som de bedriver. I USA infördes 1980 lagstiftning (Stevenson-Wydler- och Bayh-Dole-lagarna) som gav universiteten rättigheter till patent som härrör från federalt finansierad forskning. Denna förändring (som sedan dess återspeglas i många andra länder), tillsammans med ökad industriell sponsring av universitetsforskning, ledde till en ökning av patentering så att patent som lämnats in av universitet fyrdubblades mellan 1971 och 1989 i USA och fortsätter att visa snabb tillväxt där och i Europa. (Japan har fram till alldeles nyligen hindrat sina universitet från att äga patent.) Det finns dock en betydande debatt om huruvida denna kommersialisering av universitetsforskningen, även om den genererar vissa (ofta endast blygsamma) inkomster, motverkar idén om att universiteten tillhandahåller kunskap som är av ”allmänintresse” eller missköter det verkliga praktiska värdet av universitetsforskningen (Pavitt 1998). Dessutom har det uttryckts oro för att universiteten begränsas i sin användning av patenterade processer eller (i USA) ”upptäckter” av företag som innehar de immateriella rättigheterna till dem. De som arbetar med genetisk forskning upplever till exempel att de, för att kunna fortsätta arbetet med att utveckla nya tester, måste betala höga licensavgifter för att använda genetiskt material som patenterats av företag.

Samhällsvetenskaplig forskning (t.ex. Packer och Webster 1996, ESRC 1998) har försökt utforska hur vetenskapsmännen vid universiteten arbetar med patentering, hur de fastställer nyheten och räckvidden hos sina resultat så att de kan patenteras på effektivaste sätt, och hur detta kan jämföras med praxis i industrin. Detta visade att akademiska forskare måste utveckla färdigheter och kunskaper som de inte får direkt från sin utbildning eller arbetslivserfarenhet inom den offentliga sektorn för att kunna identifiera, ta ut och marknadsföra ett patent på ett framgångsrikt sätt. Det handlar bland annat om förmågan att skilja mellan juridisk och vetenskaplig nyhet och nytta. Vetenskapsmännens bedömning av nyhet har att göra med en specifik forskargrupp inom deras område, inte med patentlagens definition av ”tidigare konst”, som utgår från ett globalt, virtuellt kunskapsbestånd. Patentanspråk om nyhet skiljer sig från vetenskapliga patentanspråk genom att de är annorlunda placerade i förhållande till tidigare arbeten på området, genom att de hävdar en separat äganderätt till idéer, snarare än att, som normalt är fallet i vetenskapliga arbeten, visa hur de bygger vidare på tidigare arbeten. Vad denna forskning om patentering visar är att innebörden av nyhet aldrig är självklar utan resultatet av en hel rad tolkningssteg, förhandlingar och rekonstruktioner av kunskapsanspråk om upphovsrätt och prioritetsrättigheter (Boyle 1996) av ett stort antal sociala aktörer. Dessutom måste universitetsforskare, när de engagerar sig i IP-systemet för att kommersialisera sitt arbete, också visa en förmåga att skriva om det vetenskapliga arbetet i patentstil (Myers 1995, Webster och Packer 1995). De måste ha tillgång till och kapacitet att söka och använda patentlitteratur, en förmåga och beredskap att arbeta runt befintliga patent, kapacitet att fördröja eller ändra sina akademiska publikationer och förmåga att kommunicera effektivt med patentspecialister och industriell kontaktpersonal. Patentering kräver med andra ord betydande investeringar i utarbetandet, översättningen och artikuleringen av anspråk genom olika sociala aktörer: det är aldrig bara en fråga om en rent teknisk bedömning av vad som kan anses vara juridiskt ”nytt”. I slutändan är dock lagens roll avgörande för att avgöra vems anspråk på immateriella rättigheter som kommer att upprätthållas (Jasanoff 1995). Trots detta använder domstolarna själva en repertoar av tolkningar som rör konventioner om nyhet, identitet och gränserna mellan objekt som en produkt av ”uppfinningar” och objekt som ”finns i naturen”.”

Nya utvecklingar inom multimediatekniken – såsom Internet, World Wide Web, digital kommunikation och radio- och tv-sändningssystem – gör nu tolkningen av nyhet och materiella rättigheter ännu mer komplicerad. Denna utveckling formas av globala mediegrupper med anknytning till film, video, musik, fritid, utbildning och e-handel. Internationella konventioner som skyddar konstnärers, kompositörers, författares och utgivares immateriella rättigheter kommer att utsättas för ett allt större tryck eftersom upphovsrättsintrång kommer att bli svårare att upptäcka eller försvara sig mot, särskilt för mindre företag eller privatpersoner som har förlitat sig på nationella upphovsrättsorganisationer för att säkra royaltybetalningar. Det är uppenbart att även här kan ny teknik som verkar på global nivå kortsluta det skydd som systemet för immateriella rättigheter ger.

Vissa nya företagssektorer, särskilt den kunskapsintensiva företagssektorn som omfattar områden som design, redovisning, arkitektur, managementkonsulttjänster och miljötjänster, som ibland använder sig av formella immateriella rättigheter (t.ex. mönsterrättigheter), förlitar sig vanligen på informella metoder för att kontrollera sina kärntillgångar genom att samarbeta med betrodda partner eller genom att etablera kontroll över ett visst område genom starka nätverksrelationer med klienter och byråer. Skydd genom att förlita sig på rykte och förtroende anses vara lika viktigt, om inte viktigare, för att skydda innovation och konkurrenskraft än vad lagliga rättigheter som varumärken och patent är.

Det immaterialrättsliga systemet har utvecklats under de senaste 300 åren för att skydda innovatörens eller konstnärens rättigheter och för att uppnå två syften: att belöna upphovsmannen till idén, men också för att göra idén tillgänglig för alla andra genom att t.ex. offentliggöra patentdetaljerna som innehåller produktens utformning. Detta system fungerar i allmänhet bra, men det utsätts för allt större påfrestningar på grund av den tekniska innovationens mer komplexa karaktär i dag, de mer komplexa mönstren för forskning och utveckling som kan göra det mer diskutabelt med prioriteringsanspråk på uppfinningshöjd, och näringslivets globaliserade karaktär som kan skapa stora spänningar mellan länder, mellan multinationella företag och mellan stater och företag. Globaliseringen av tolkningsdebatterna kring patentanspråk är bara ett eko av liknande processer för konstruktion av och förhandling om anspråk och motkrav som görs av sociala aktörer på mer lokala nivåer, oavsett om det är inom laboratoriet, patentverket, ansökan eller domstolen.