Val av lag

När en domstol utövar sin behörighet att döma i ett mål med utländska inslag tillämpar domstolen sin egen processrätt vid genomförandet av förfarandet vid domstolen. När det gäller sakfrågan kan domstolen dock tillämpa sin egen materiella rätt eller inte. Detta är frågan om lagval och den besvaras av domstolslandets lagvalsregler, som kan fastställas genom lagstiftning (vilket är fallet i de flesta civilrättsliga system) eller genom rättsligt prejudikat (vilket är fallet i de flesta common law-system, inklusive USA:s system). Dessa regler kan antingen hänvisa till lagen i forumstaten eller till lagen i en annan stat, beroende bland annat på varje stats relevanta kontakter med fallet. I skadeståndsrättsliga fall kan dessa regler till exempel peka på den stat där skadan begicks (lex loci delicti) eller skadan inträffade (lex loci damni), i avtalsrättsliga fall på den stat där avtalet ingicks (lex loci contractus) och, i fall som rör fast egendom, på den stat där egendomen är belägen (lex rei sitae).

Ovanstående regler är typiska för vad som brukar kallas ett traditionellt lagvalssystem. Under en stor del av 1900-talet följdes dessa regler och andra liknande regler mer eller mindre enhetligt i de flesta länder. Dessa regler lägger stor vikt vid att ge säkerhet och förutsägbarhet i valet av tillämplig lag och lämnar litet utrymme för domstolarnas skönsmässiga bedömning. Som exemplen ovan illustrerar ger dessa regler inte forumstaten något företräde, utan strävar faktiskt efter att skapa internationell eller mellanstatlig enhetlighet, det vill säga att göra det mer sannolikt att varje fall som rör flera stater kommer att regleras av samma lag oavsett var fallet prövas. Valet av tillämplig lag grundar sig inte på innehållet i de inblandade staternas lagar utan snarare på dessa staters territoriella eller andra kontakter med det aktuella fallet. När en stat väl har konstaterats ha en förutbestämd kontakt, t.ex. platsen för skadan, tillämpas den statens lag nästan automatiskt och – med några få begränsade undantag – oberoende av dess innehåll, dess underliggande politik eller den materiella kvaliteten på det resultat som en sådan tillämpning leder till. Målet med den traditionella lagvalsprocessen antas faktiskt inte vara att säkerställa ett materiellt rättvist resultat (materiell rättvisa), utan snarare att säkerställa tillämpningen av den rumsligt lämpliga lagen (konflikträttvisa).

Traditionella lagvalsregler som de som beskrivs ovan fortsätter att följas i många länder, bland annat i ungefär ett dussin delstater i Förenta staterna. På 1960-talet uppstod emellertid en rörelse i Förenta staterna som har karakteriserats som en konfliktrevolution och som tycktes förkasta både reglerna och målen för den traditionella rättsvalsprocessen. Åtminstone när det gäller skadestånds- och avtalskonflikter (som är de vanligaste) övergavs förutbestämda lagvalsregler till förmån för olika tillvägagångssätt som, även om de skiljer sig åt i många avseenden, förkastar idén om att i förväg välja tillämplig lag på grundval av en enda territoriell kontakt och i stället överlåter valet till domstolen att göras från fall till fall. Valet ska baseras på flera kontakter och faktorer, såsom innehållet i de motstridiga materiella lagarna och deras underliggande politik, de inblandade staternas förmodade intressen eller anspråk på att tillämpa sina respektive lagar samt den materiella kvaliteten på det resultat som den valda lagen kommer att leda till i det enskilda fallet.

Parallella rörelser har också dykt upp i andra länder, dock ingenstans med samma intensitet. De europeiska systemen verkar till exempel nu mer villiga än tidigare att ge domstolarna en viss flexibilitet i valet av tillämplig lag. Även om de flesta av dessa system fortfarande förlitar sig på lagstadgade lagvalsregler, är de regler som antagits under de senaste fyra decennierna ”mjukare” än de som gällde under den föregående eran. Vissa av dessa regler baserar till exempel valet av tillämplig lag inte på en enda territoriell kontakt utan snarare på flera kontakter, som vanligen beskrivs med uttrycket ”starkaste” eller ”närmaste anknytning”, medan andra regler innehåller klausuler som ger domstolarna rätt att avvika från den förutbestämda lagen under lämpliga omständigheter, beroende på behoven i det enskilda fallet. Några av dessa egenskaper kan ses i Europeiska unionens ”Rom I”- och ”Rom II”-förordningar, som föreskriver den lag som reglerar avtalsförpliktelser respektive utomobligatoriska förpliktelser.

Som ett resultat av ovanstående rörelser är lagvalsprocessen i början av det tjugoförsta århundradet mer flexibel, mindre förutsägbar och mer etnocentrisk än vad den var bara en generation tidigare. Möjligheten att forumstaten kommer att tillämpa sin egen lag på de flesta fall mellan flera stater som avgörs av dess domstolar är nu större än under en stor del av det föregående århundradet, särskilt i Förenta staterna. Detta ökar i sin tur möjligheten att ett visst fall kommer att regleras av en annan lag beroende på var det prövas, vilket i sin tur förstärker det incitament till forum shopping som beskrivits tidigare.

Men samtidigt som de nationella konfliktsystemen successivt har divergerat i de flesta avseenden, har de också närmat sig varandra i åtminstone ett viktigt avseende. De flesta av dem erkänner nu principen om partsautonomi, som ger avtalsparterna befogenhet att i förväg komma överens om vilken lag som ska styra tvister som uppstår i samband med deras förhållande. Även om detta är en gammal princip vars ursprung kan spåras så långt tillbaka som till det antika Grekland har den haft en brokig historia genom århundradena. Under andra halvan av 1900-talet fick dock partsautonomin status som en universell princip och är nu sanktionerad i en eller annan form i de flesta länder i världen. I själva verket har vissa av dessa länder utvidgat denna princip till att omfatta inte bara vanliga avtal utan även äktenskapsavtal, andra familjerättsliga avtal och till och med ensidiga juridiska handlingar såsom testamenten.

Användningen av en lagvalsklausul, särskilt när den kombineras med en klausul om val av forum eller en skiljedomsklausul, kan ge parterna ett minimum av förutsägbarhet. Detta är ett bra motgift mot den osäkerhet som skapas av de rörelser som beskrivs ovan. Detta motgift kan dock bara fungera i vissa fall. Principen om partsautonomi är till exempel inte tillgänglig i fall som t.ex. skadeståndsmål, där parterna inte är parter i ett redan existerande förhållande. För det andra är principen visserligen erkänd i de flesta länder, men den är också föremål för flera begränsningar och undantag som skiljer sig åt från land till land. Det finns alltså fortfarande en möjlighet att lagvalsklausuler kan verkställas i vissa länder men inte i andra, och att resultatet kan bli annorlunda beroende på var målet prövas.