Em Gratz v. Bollinger, os Requerentes, que são caucasianos e a quem foi negada a admissão de graduação na Universidade de Michigan, apresentaram uma ação coletiva contra a Universidade, alegando que a Universidade violou o Título VI da Lei de Direitos Civis de 1964, a Cláusula de Igualdade de Proteção da Décima Quarta Emenda à U.S. Constitution, e o estatuto federal de direitos civis, 42 U.S.C. § 1981, ao considerar a raça como um fator nas decisões de admissão de estudantes de graduação. Da mesma forma, em Grutter v. Bollinger, um candidato negou admissão na University of Michigan’s Law School contestou a política de admissões da Law School que considera a raça como um fator “mais”.
A Suprema Corte abordou pela última vez a questão das admissões de candidatos baseados em raça em Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978), um caso que pode ter levantado mais questões do que aquelas a que respondeu. Em Bakke, a Suprema Corte abordou se é constitucionalmente admissível que uma universidade considere a raça para alcançar um corpo estudantil diversificado. Bakke sustentou que a política de admissão na faculdade de medicina da Universidade da Califórnia, com um programa separado para candidatos minoritários e não minoritários que exigem que minorias preencham 16 dos 100 assentos disponíveis, era inválida. Entretanto, através de uma opinião majoritária separada, a Corte preservou a disponibilidade da raça como um fator nas decisões de admissão, mas deixou sem saber como ela pode ser usada. Desde Bakke, o debate tem sido se a raça pode ser usada como um fator nas admissões para alcançar um corpo estudantil diversificado (opinião isolada do Juiz Powell) ou apenas como uma medida corretiva para tratar dos efeitos da discriminação passada.
Em Grutter, a política de admissões da Faculdade de Direito avaliou as notas de testes padronizados do LSAT de um candidato e a média de pontos na graduação para determinar quais alunos devem ser admitidos. Além desses fatores objetivos, a Faculdade de Direito também considerou variáveis “leves”, como cartas de recomendação, ensaios de admissão e dificuldade dos cursos de graduação. Mesmo após levar em conta essas variáveis leves, no entanto, a Faculdade de Direito ainda admite alguns estudantes com notas relativamente baixas para ajudar a atingir o objetivo da Faculdade de Direito de ter um corpo discente diversificado. Embora a Faculdade de Direito não tenha reservado um número específico de cadeiras para estudantes minoritários, procurou admitir uma “massa crítica” de estudantes minoritários; estudantes minoritários suficientes para que os estudantes minoritários não se sintam isolados ou compelidos a agir como “porta-vozes” de sua raça. O tribunal distrital decidiu que a política de admissões da faculdade de direito era inconstitucional e, em recurso, o Sexto Circuito reverteu.
A apelação do Sexto Circuito, a Suprema Corte adotou a opinião do juiz Powell em Bakke de que “a diversidade do corpo estudantil é um interesse do estado convincente que pode justificar o uso da raça nas admissões universitárias”, e afirmou a decisão do Sexto Circuito. A Suprema Corte reafirmou que, sob a Cláusula de Igualdade de Proteção, todas as classificações raciais governamentais estão sujeitas ao padrão de “escrutínio rigoroso”. Para resistir ao “escrutínio estrito”, a Universidade foi obrigada a demonstrar que o uso da raça em seu programa de admissões empregou “medidas estritamente adaptadas” que promoveram “interesses governamentais imperiosos”. A Corte rejeitou a noção de que a raça só pode receber peso positivo quando necessário para remediar a discriminação passada. Em vez disso, a Corte adiou para o julgamento informado da Faculdade de Direito que a diversidade é essencial para sua missão educacional e sustentou que a raça pode ser considerada para alcançar esse interesse estatal imperioso.
O programa de admissões da Faculdade de Direito foi decidido para ser estritamente adaptado para alcançar um corpo estudantil diversificado porque era flexível o suficiente para proporcionar a cada candidato a “consideração individualizada” necessária para resistir ao desafio constitucional. Reafirmando que as universidades não podem utilizar cotas, a Corte concluiu que o objetivo do Law Schutter de atingir uma “massa crítica” de estudantes minoritários não transformou o programa em uma cota porque se baseou em uma “investigação individualizada” sem quaisquer metas numéricas predefinidas.
A Corte de Grutter concluiu ainda que, para ser “estritamente adaptado”, o programa não deve “sobrecarregar indevidamente” os indivíduos que não fazem parte dos grupos raciais favorecidos. Como a Faculdade de Direito considera todos os elementos da diversidade (não apenas racial), e as não minorias não são excluídas da admissão, a política não sobrecarrega indevidamente as não minorias, decidiu a Corte. Finalmente, a Corte observou que as políticas de admissão com consciência racial devem ser limitadas no tempo e revistas periodicamente para determinar se as preferências raciais ainda são necessárias para alcançar um corpo estudantil diversificado. A Corte declarou que, em 25 anos, esperava que o uso das preferências raciais não fosse mais necessário.
Interessantemente, a juíza O’Connor, que escreveu o parecer em Grutter, escreveu recentemente um livro onde, entre outras coisas, descreveu as dificuldades que enfrentou como a única mulher na Corte, uma situação que foi aliviada pela elevação da juíza Ginsberg à Suprema Corte. Em outras palavras, uma vez alcançada uma “massa crítica” de mulheres na bancada, ela foi dispensada da obrigação de ser a porta-voz de todas as mulheres e foi livre para expressar sua própria opinião.
Em Gratz, era indiscutível que o programa de admissões na graduação usava a raça como um fator para atingir seu objetivo de diversidade. Com início em 1998, a Universidade utilizou um sistema de 150 pontos para avaliar os candidatos à admissão. Dependendo de onde um candidato caiu na escala, eles foram automaticamente marcados como “admitir”, “admitir ou adiar”, “adiar ou admitir”, “adiar ou adiar” ou “adiar ou rejeitar”. De acordo com este sistema, as minorias subrepresentadas receberam automaticamente 20 pontos adicionais. Além disso, antes de 1999, os candidatos não minoritários cujas pontuações caíram abaixo de um determinado nível foram automaticamente excluídos, enquanto os candidatos minoritários nunca foram automaticamente excluídos. Em 1999, a Universidade deixou de rejeitar automaticamente as não minorias “não qualificadas” e começou a creditar certos candidatos que possuíam qualidades ou características “importantes”, como o status de minoria, “experiências únicas de vida”, “interesses ou talentos”, desvantagem socioeconômica e geografia. No entanto, a Universidade continuou a utilizar o sistema de 150 pontos. A preferência automática de 20 pontos concedida aos candidatos minoritários minimamente qualificados teve essencialmente um efeito dispositivo para assegurar a sua admissão na Universidade. O tribunal distrital de Gratz manteve o programa de admissão da Universidade de 1999 até o presente como constitucional e o caso foi apelado para o Sexto Circuito. Entretanto, antes da Sexta Circunscrição emitir um parecer, a Suprema Corte concedeu certiorari.
A Suprema Corte de Gratz reverteu a decisão do tribunal distrital. Embora a Suprema Corte tenha notado que a diversidade educacional é um interesse primordial do Estado em sua decisão em Grutter, a Corte decidiu que a política da Universidade de distribuir automaticamente 20 pontos (um quinto dos pontos necessários para garantir a admissão) a cada minoria subrepresentada apenas por causa de sua raça não é estritamente adaptada para alcançar a diversidade educacional. O Tribunal considerou que a “consideração individualizada” exigida por Bakke estava ausente no programa de admissões da Universidade porque características como “talento artístico extraordinário” recebiam invariavelmente muito menos pontos do que o enorme bônus pelo status de minoria . Este bônus minoritário de 20 pontos “fez da raça um fator decisivo para praticamente todos os candidatos minoritários subrepresentados minimamente qualificados”. Ao isolar assim os candidatos minoritários da competição com não minorias, a Universidade criou uma “pista de admissão separada”, o que equivalia a um sistema de cotas inconstitucional.
O Tribunal também rejeitou o argumento da Universidade de que o alto volume de candidaturas (13.500 em 1997, dos quais são selecionados aproximadamente 4.000) tornava impraticável a realização de um inquérito individualizado, sustentando que os “desafios administrativos” não tornam o sistema constitucional um sistema problemático. O programa de admissões da escola de graduação foi condenado pela sua dependência de características automáticas e mecânicas para garantir a diversidade . O impacto provável dessas decisões da Suprema Corte é que as instituições educacionais menores, como as faculdades de artes liberais de elite e as escolas de pós-graduação, terão a capacidade de avaliar individualmente os candidatos, enquanto as instituições maiores, como as universidades públicas, serão desafiadas a fazê-lo.
Tendo em vista essas decisões marcantes da Suprema Corte, é fundamental que os empregadores analisem as iniciativas de diversidade existentes, os programas de ação afirmativa e outros sistemas de seleção preferencial. Ao não realizar tal revisão, uma organização pode enfrentar riscos legais significativos. Para obter informações sobre como realizar uma auditoria de vulnerabilidade sobre possíveis responsabilidades decorrentes de iniciativas de diversidade e programas semelhantes, entre em contato com o Affirmative Action and Diversity Practice Group.
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