I Gratz v. Bollinger anlagde sagsøgerne, som er hvide og blev nægtet adgang til University of Michigan, et gruppesøgsmål mod universitetet med påstand om, at universitetet havde overtrådt afsnit VI i Civil Rights Act of 1964, klausulen om lige beskyttelse i det fjortende tillæg til den amerikanske lov om borgerlige rettigheder (U.S.U.S. Constitution, og den føderale lov om borgerlige rettigheder, 42 U.S.C. § 1981, ved at tage hensyn til race som en faktor i beslutninger om optagelse af studerende på universitetsniveau. På samme måde anfægtede en ansøger, der blev nægtet optagelse på University of Michigan’s Law School, i sagen Grutter v. Bollinger Law School’s optagelsespolitik, der betragter race som en “plus”-faktor.
Supreme Court tog senest fat på spørgsmålet om racebaseret optagelse af ansøgere i Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978), en sag, der måske har rejst flere spørgsmål end den besvarede. I Bakke-sagen behandlede Domstolen spørgsmålet om, hvorvidt det er forfatningsmæssigt tilladt for et universitet at tage hensyn til race for at opnå en mangfoldig elevgruppe. Bakke fastslog, at University of Californiens politik for optagelse på medicinstudiet med et særskilt program for ansøgere fra minoriteter og ikke-minoriteter, som krævede, at minoriteter skulle besætte 16 af de 100 ledige pladser, var ugyldig. I en særskilt flertalsudtalelse fastholdt Domstolen dog, at race kan indgå som en faktor i optagelsesbeslutninger, men lod det stå ubeskrevet, hvordan den kan anvendes. Siden Bakke har debatten været om, hvorvidt race kan anvendes som en faktor ved optagelsen for at opnå en mangfoldig elevgruppe (dommer Powells enlige udtalelse) eller kun som en afhjælpende foranstaltning for at afhjælpe virkningerne af tidligere diskrimination.
I Grutter vurderede jurastudiets optagelsespolitik en ansøgers LSAT-standardiserede testresultater og karaktergennemsnit på grundforløbet ved afgørelsen af, hvilke studerende der skulle optages. Ud over disse objektive faktorer tog jurastudiet også hensyn til “bløde” variabler som f.eks. anbefalingsbreve, oplæg til optagelse og sværhedsgraden af bacheloruddannelserne. Selv efter at der er taget hensyn til disse bløde variabler, optager jurastudiet dog stadig nogle studerende med relativt lave karakterer for at bidrage til at nå jurastudiets mål om at have en mangfoldig elevgruppe. Selv om jurastudiet ikke har afsat et bestemt antal pladser til minoritetsstuderende, har det forsøgt at optage en “kritisk masse” af minoritetsstuderende, dvs. nok minoritetsstuderende til, at minoritetsstuderende ikke føler sig isolerede eller tvunget til at optræde som “talsmænd” for deres race. Distriktsdomstolen fastslog, at jurastudiets optagelsespolitik var forfatningsstridig, og efter appel omstødte den sjette kreds den.
Efter appel fra den sjette kreds vedtog Højesteret dommer Powells synspunkt i Bakke, at “mangfoldighed i studenterkredsen er en tvingende statslig interesse, der kan retfærdiggøre brugen af race i universiteters optagelsesprocedurer”, og stadfæstede den sjette kreds’ afgørelse. Domstolen bekræftede på ny, at i henhold til ligebehandlingsklausulen er alle statslige raceklassifikationer underlagt en “streng kontrolstandard”. For at kunne modstå “strict scrutiny” skulle universitetet påvise, at brugen af race i dets optagelsesprogram anvendte “snævert skræddersyede foranstaltninger”, som fremmede “tvingende statslige interesser”. Domstolen afviste den opfattelse, at race kun kan tillægges positiv vægt, når det er nødvendigt for at afhjælpe tidligere diskrimination. I stedet tog Domstolen hensyn til jurastudiets informerede vurdering af, at mangfoldighed er afgørende for dets uddannelsesmission, og fastslog, at race kan tages i betragtning for at opnå denne tvingende statslige interesse.
Det blev fastslået, at jurastudiets optagelsesprogram var snævert skræddersyet til at opnå en mangfoldig elevgruppe, fordi det var fleksibelt nok til at give hver enkelt ansøger den “individuelle hensyntagen”, der var nødvendig for at modstå en forfatningsmæssig anfægtelse. Domstolen bekræftede på ny, at universiteter ikke må anvende kvoter, men fandt, at jurastudiets mål om at opnå en “kritisk masse” af studerende fra minoriteter ikke omdannede programmet til en kvote, fordi det var baseret på “individualiseret undersøgelse” uden forud fastsatte numeriske mål.
Domstolen fandt endvidere i Grutter-dommen, at for at være “snævert skræddersyet” må programmet ikke “urimeligt belaste” personer, der ikke tilhører de begunstigede racegrupper. Da jurastudiet tager hensyn til alle elementer af mangfoldighed (ikke kun race), og ikke-minoriteter ikke er udelukket fra optagelse, lægger politikken ikke urimelig byrde på ikke-minoriteter, fastslog Domstolen. Endelig bemærkede Domstolen, at racistiske optagelsespolitikker skal være tidsbegrænsede og jævnligt revideres for at afgøre, om racepræferencer stadig er nødvendige for at opnå en mangfoldig elevgruppe. Domstolen erklærede, at den forventede, at det om 25 år ikke længere ville være nødvendigt at anvende racepræferencer.
Det er interessant, at dommer O’Connor, som skrev udtalelsen i Grutter-sagen, for nylig skrev en bog, hvor hun bl.a. beskrev de vanskeligheder, hun stod over for som den eneste kvinde i Domstolen, en situation, som blev afhjulpet af dommer Ginsbergs oprykning til Domstolen. Med andre ord, da der først var opnået en “kritisk masse” af kvinder på dommerkollegiet, blev hun fritaget for forpligtelsen til at være talsmand for alle kvinder og kunne frit udtrykke sin egen mening.
I Gratz var det ubestridt, at programmet for optagelse af studerende brugte race som en faktor for at nå sit mål om mangfoldighed. Fra og med 1998 anvendte universitetet et system med 150 point ved vurderingen af kandidater til optagelse. Afhængigt af hvor en ansøger lå på skalaen, blev vedkommende automatisk placeret som “optaget”, “optaget eller udsat”, “udsat eller optaget”, “udsat eller udsat”, “udsat eller udsat” eller “udsat eller afvist”. I henhold til dette system fik underrepræsenterede minoriteter automatisk 20 ekstra point. Før 1999 blev ansøgere, der ikke tilhørte et mindretal, og hvis karakterer faldt under et bestemt niveau, automatisk udelukket, mens ansøgere fra mindretal aldrig automatisk blev udelukket. I 1999 holdt universitetet op med automatisk at afvise “ukvalificerede” ikke-minoriteter og begyndte at give visse ansøgere, der havde “vigtige” kvaliteter eller karakteristika, som f.eks. minoritetsstatus, “unikke livserfaringer”, “interesser eller talenter”, socioøkonomiske ulemper og geografi, kredit. Universitetet fortsatte dog med at anvende 150-pointsystemet. Den automatiske præference på 20 point, der blev tildelt minimalt kvalificerede ansøgere fra mindretal, havde i det væsentlige en afgørende virkning for at sikre deres optagelse på universitetet. Distriktsdomstolen i Gratz-sagen fastholdt universitetets optagelsesprogram fra 1999 til i dag som værende forfatningsmæssigt, og sagen blev appelleret til den sjette kreds. Inden Sixth Circuit afgav en udtalelse, gav Højesteret imidlertid certiorari.
Højesteret omstødte i Gratz-dommen distriktsdomstolens afgørelse. Selv om Domstolen bemærkede, at uddannelsesmæssig mangfoldighed er en tvingende statslig interesse i henhold til dens afgørelse i Grutter, fastslog Domstolen, at universitetets politik om automatisk at fordele 20 point (en femtedel af de point, der kræves for at garantere optagelse) til alle underrepræsenterede minoriteter udelukkende på grund af deres race ikke er snævert skræddersyet til at opnå uddannelsesmæssig mangfoldighed. Domstolen fandt, at den “individuelle hensyntagen”, som Bakke kræver, manglede i universitetets optagelsesprogram, fordi egenskaber som f.eks. “ekstraordinært kunstnerisk talent” uvægerligt fik langt færre point end den enorme bonus for minoritetsstatus. Denne minoritetsbonus på 20 point “gjorde race til en afgørende faktor for stort set alle minimalt kvalificerede ansøgere fra underrepræsenterede minoriteter”. Ved på denne måde at isolere ansøgere fra minoritetsgrupper fra konkurrence med ikke-minoriteter skabte universitetet et “separat optagelsesspor”, hvilket var lig med et forfatningsstridigt kvotesystem.
Domstolen afviste også universitetets argument om, at den store mængde ansøgninger (13.500 i 1997, hvoraf ca. 4.000 blev udvalgt) gjorde det upraktisk at foretage en individualiseret undersøgelse, idet den fastslog, at “administrative udfordringer” ikke gør et ellers problematisk system forfatningsmæssigt. Det var dømt ude af drift, fordi det var afhængig af automatiske og mekaniske funktioner til at sikre mangfoldighed . Den sandsynlige virkning af disse afgørelser fra Højesteret er, at mindre uddannelsesinstitutioner, såsom elite liberal arts colleges og graduate schools, vil have kapacitet til at foretage en individuel vurdering af kandidater, mens større institutioner, såsom offentlige universiteter, vil blive udfordret til at gøre det.
I lyset af disse skelsættende afgørelser fra Højesteret er det kritisk for arbejdsgivere at gennemgå eksisterende mangfoldighedsinitiativer, positiv særbehandlingsprogrammer og andre præferenceudvælgelsessystemer. Hvis en organisation ikke foretager en sådan gennemgang, kan den blive udsat for betydelige juridiske risici. For oplysninger om, hvordan man gennemfører en sårbarhedsrevision af potentielt ansvar, der stammer fra mangfoldighedsinitiativer og lignende programmer, bedes man kontakte firmaets Affirmative Action and Diversity Practice Group.
Se Grutter v. Bollinger-afgørelsen (.PDF-fil/964 KB/95 pgs.)
Se Gratz v. Bollinger-afgørelsen (.PDF-fil/886 KB/68 pgs.)
Se Gratz v. Bollinger-afgørelsen (.PDF-fil/886 KB/68 pgs.)